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北京市人民政府印发关于贯彻国务院鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策实施意见的通知

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北京市人民政府印发关于贯彻国务院鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策实施意见的通知

北京市人民政府


北京市人民政府印发关于贯彻国务院鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策实施意见的通知

京政发〔2001〕4号

各区、县人民政府,市政府各委、办、局,各市属机构:
现将《关于贯彻国务院鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的实施意见》印发给你们,请认真贯彻执行。

二〇〇一年二月六日




关于贯彻国务院鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的实施意见


为贯彻国务院印发的《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》(国发〔2000〕18号),进一步推动本市软件产业和集成电路产业的发展,结合本市实际情况,制定本实施意见。
第一部分 软件产业政策
第一条 软件产业是知识经济时代的主导产业,对推动首都经济发展具有极其重要的战略意义。运用市场机制,优化资源配置,鼓励自主创新,通过在政策、资金上予以特别支持,推动本市软件产业的跨越式发展,保持软件产业在全国的领先地位,并尽快达到或接近国际先进水平。
第二条 本市对软件企业和软件产品实行认定制度,经认定的软件企业享受国家及本市规定的各项优惠政策。软件企业和软件产品的认定工作由市科委负责。
北京市软件行业协会受理企业的认定申请并组织初评。初选名单报市科委审核,经会签税务部门批准后正式公布,并颁发软件企业证书或软件产品证书。经认定的软件企业同时颁发高新技术企业证书。
软件企业实行年审制度。未经年审或年审不合格的企业,取消软件企业资格,不再享受有关优惠政策。
第三条 软件企业和软件产品的认定工作要严格执行国家有关部门制定的认定标准和收费标准。认定工作的完成时间不得超过30个工作日。市科委要加强对软件产业的行业管理和监督。
第四条 充分发挥北京市软件行业协会在市场调查、信息交流、咨询评估、行业自律、知识产权保护、资质认定、政策研究等方面的作用,按照公正、公开、公平的原则履行职能。
第五条 市政府建立软件产业创新创业资金,由市财政在每年核拨给市科委的科技经费中安排,主要用于支持企业、个人利用软件成果创业投资和软件孵化器建设。
第六条 市计委、市科委、市经委共同出资,设立软件产业发展专项资金,用于支持研究开发拥有自主知识产权的软件技术和产品;培养软件产业高级人才;鼓励软件出口型企业通过国际质量标准认证。软件产业发展专项资金的具体管理办法由市计委、市科委、市经委另行制定。
第七条 将软件产业基地的建设纳入本市国民经济和社会发展规划。市计委多渠道筹措资金,用于软件产业基地的基础设施建设。
鼓励高等院校、科研机构、国内外企业和个人在京投资兴办软件企业或兴建软件园,其建设项目所需用地,凡以出让方式取得土地使用权,可免交土地出让金。企业在转让土地使用权、改变土地使用性质或被取消软件企业资格时,应按规定补交全部土地出让金。政府有关部门在规划、立项、可行性研究等方面提前介入,主动提供服务。
第八条 为软件企业在国内外上市融资创造条件。有关部门积极帮助软件企业完成上市前的培育、改制等程序,推荐符合条件的软件企业上市,并提供便捷的服务。
第九条 依据《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》及国家有关部门制定的税收政策,对增值税一般纳税人销售其自行开发生产的软件产品,2010年前按17%的法定税率征收增值税,对实际税负超过3%的部分实行即征即退政策。所退税款由企业用于研究开发软件产品和扩大再生产,不作为企业所得税应税收入,不予征收企业所得税。
第十条 依据《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》及国家有关部门制定的税收政策,新创办的软件企业经认定后,自获利年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税。在中关村科技园区内注册并经认定的软件企业,也可以选择享受园区内高新技术企业的企业所得税优惠政策。
软件企业人员工资和培训费用,可按实际发生额在计算应纳税所得额时扣除。
对国家规划布局内的重点软件企业,如当年未享受免税优惠的,减按10%的税率征收企业所得税。
第十一条 软件企业进口所需的自用设备,以及按照合同随设备进口的技术(含软件)及配套件、备件,除列入《外商投资项目不予免税的进口商品目录》和《国内投资项目不予免税的进口商品目录》的商品外,可免征关税和进口环节增值税。企业凭软件企业认定证书直接向海关申报,办理有关免税手续。
第十二条 积极鼓励高等院校、科研机构和国内企业在京从事操作系统、大型数据库管理系统、网络平台、开发平台、信息安全、嵌入式系统、大型应用软件系统等基础软件和共性软件的研究开发,支持研究开发单位参与国家项目的竞标。对取得国家科技经费支持的项目,在软件产业发展专项资金中予以一定比例的匹配。
第十三条 鼓励国内外企业、科研机构、高等院校在京设立各种类型的软件研究与开发中心。经市科委认定符合驻京研发机构条件的,可享受相应的优惠政策。
第十四条 市外经贸委会同有关部门积极向中国进出口银行和国家出口信用保险机构推介软件出口型企业和出口产品,为软件企业享受优惠利率的信贷支持、获取出口信用保险提供便捷的服务。
第十五条 鼓励软件出口型企业通过GB/T19000-ISO9000系列质量保证体系认证和CMM(能力成熟度模型)认证,其认证费用由软件产业发展专项资金予以一定支持。市外经贸委会同有关部门积极支持软件出口型企业开拓国际市场。
第十六条 软件产品年出口额超过100万美元或注册资本达到200万元人民币的软件企业,根据国家有关规定,可直接在市外经贸委登记取得自营进出口权,或经审批取得自营进出口权。
第十七条 支持软件企业建立智力、技术和管理要素参与分配的激励机制。软件企业可允许技术专利和科技成果作价入股,并将该股份给予发明者和贡献者。以软件成果作价出资占企业注册资本的比例,可以由出资各方协商约定,但以国有资产出资的,应当按照国家有关国有资产管理的规定办理。
国有及国有控股软件企业可从每年净资产增值部分中拿出总额不高于35%的比例,以股份期权形式奖励给经营管理者和技术骨干。
第十八条 市财政预算中安排专项资金,用于软件企业高级管理人员和技术人员兴办高新技术企业或增加本企业资本金投入以及个人第一次购买住房、轿车的资金补助,补助标准不超过个人上年已纳个人所得税的80%。市科委牵头制定有关专项资金的使用管理办法,并具体组织实施。
根据企业自愿的原则,软件企业从业人员住房公积金的缴存比例可提高到20%。
第十九条 凡受聘于本市软件基地或软件企业,具有本科及以上学历且取得高级专业技术职称的或在国内外获得硕士及以上学位的软件专业技术人员和管理人员,可由用人单位按照有关规定,直接办理调京手续,其配偶及未成年子女可随调、随迁。
软件系统分析员、系统工程师以及软件企业高级管理人员,年龄在35周岁以下,具有大学本科以上学历或取得中级以上专业技术职称的,可根据本市有关规定办理《北京市工作寄住证》。有关待遇按《北京市引进人才和办理〈北京市工作寄住证〉的暂行办法》(京人发〔1999〕38号)执行。
第二十条 实施全球化人才战略,国外留学生和外籍人员来京创办软件企业的,享受国家及本市对软件企业的各项优惠政策。
第二十一条 市教委根据发展软件产业的市场需求,适时调整计划,进一步扩大软件人才培养规模。依托高等院校,联合科研院所、成人教育机构、民办大学以及企业等其它社会办学力量,多渠道培养各级各类软件人才。有关部门积极聘请国内外软件专家来京讲学,支持高层次软件科研人员出国进修。
第二十二条 加快首都信息化进程和对本市传统工业的信息化改造,扩大市场需求,带动软件产业发展。
实施有利于软件产业发展的政府采购政策,本市各级政府及其所属机构购买的软件、涉及国家主权和经济安全的软件,应按照国家有关规定,采用政府采购的方式进行。
第二十三条 企事业单位所购软件,凡购置成本达到固定资产标准或构成无形资产的,可以按固定资产或无形资产进行核算,报经税务部门审核批准后,其折旧或摊销年限可适当缩短,最短可为2年。
第二十四条 鼓励软件企业积极进行软件著作权登记,保护著作权人的合法权益;任何单位不得在计算机系统中使用未经授权许可的软件产品;严厉查处组织制作、生产、销售盗版软件的活动。具体办法由市知识产权局会同市版权局研究制定。
第二部分 集成电路产业政策
第二十五条 制订集成电路产业发展规划,引导、鼓励资金、人才和技术等资源投向集成电路产业,促进本市集成电路产业快速发展,建成北方微电子产业基地。
第二十六条 鼓励境内外企业在京设立合资和独资的集成电路生产企业,凡符合条件的,有关部门应按程序抓紧审批。
第二十七条 符合国家规定的集成电路产品和集成电路企业,享受《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》及国家有关部门制定的各项优惠政策。
第二十八条 经本市认定的集成电路产品和集成电路企业,享受本市规定的各项优惠政策。
第二十九条 本市集成电路产品及集成电路企业认定工作由市经委负责。企业向市经委提出申请,市经委审核并会签税务部门批准后公布,向企业颁发认定证书,同时颁发高新技术企业证书。
第三十条 申请集成电路企业认定,应当符合下列条件:
(一)在京的以集成电路产品制造和集成电路专用设备、仪器、材料制造为主营业务,具有相应的生产经营条件,集成电路开发和生产加工的销售收入占企业全年销售收入50%以上的企业。
集成电路产品是指:集成电路芯片(未封装的集成电路),电路(集成电路成品),集成电路生产所用的专用设备、仪器及原辅材料,多芯片组件。
(二)上述企业还应具备下列条件之一:
1.国家规划布局内的重点集成电路芯片制造企业。
2.集成电路生产线月投片2万片以上的企业。
3.集成电路产品的年销售收入达5亿元人民币以上(含自行开发的集成电路技术的转让收入)的企业。对于自产的集成电路产品直接为本市电子产品整机企业配套的企业,其为配套企业年提供的集成电路产品合同额在1亿元人民币以上的企业。
4.专用设备及原辅材料研制生产年销售收入在5000万元人民币以上的企业。
第三十一条 经批准,由市政府发起,国内有关投资机构及大企业共同参与,设立北方微电子产业发展基金(以下简称发展基金),采用市场化运作,以支持集成电路产业的发展。发展基金主要用于对集成电路的工艺研发、产品设计、设备材料研制及产业化重点项目的投资。
第三十二条 对于批准建设的集成电路项目在建设期间所发生的贷款,市政府给予贷款利息补贴,按照建设期间实际发生的贷款利率补贴1.5个百分点,贴息时间不超过3年。在政府引导区域内建设的,贷款利息补贴可提高至2个百分点。
对于符合条件的集成电路项目,政府按企业注册资本的15%跟进投资,政府投资不行使表决权,不参与分红,但可议价转让撤出。
第三十三条 建立以社会资金为主,政府引导、参与的风险投资机制。各类投资公司所持有的集成电路企业股份,可按国家有关规定撤出。
第三十四条 将北方微电子产业基地建设纳入本市国民经济和社会发展规划,政府有关部门在规划、立项、可行性研究等方面提前介入,主动提供服务。“十五”计划期间,安排专项资金用于北方微电子产业基地的基础设施建设。鼓励国内外企业、科研机构、高等院校在北方微电子产业基地规划区域内设立集成电路企业。具体办法由市计委会同市经委、市外经贸委组织制定。
第三十五条 政府以划拨方式为集成电路企业提供“七通一平”(通路、上水、雨污水、电力、通讯、煤气、热力和平整)的土地,使用期限为30年。在使用期限内,企业不得改变土地使用性质,不得转让、抵押。企业以出让方式取得土地使用权,可免交土地出让金,企业在转让土地使用权、改变土地使用性质或被取消集成电路企业资格时,应按规定补交全部土地出让金。
第三十六条 对于符合外商投资知识密集和技术密集型企业条件或外商投资额3000万美元以上的集成电路项目,经项目审批部门与税务部门共同审核批准后,企业可享受从获利年度起,第一年和第二年免征企业所得税、第三年至第五年减半征收企业所得税、税率为15%的企业所得税优惠政策;能达到先进技术标准的,可再减半征收三年。
第三十七条 为集成电路企业在国内外上市融资创造条件。对符合上市条件的集成电路企业,市经委、市计委、市科委、市外经贸委、市政府体改办、中关村科技园区管委会等部门要积极向有关部门推荐、通报,并帮助集成电路企业完成上市前的培育、改制等程序。对符合境外上市的集成电路企业,市政府各有关部门要积极配合,为企业在境外上市提供便捷的服务。
第三十八条 经认定的集成电路生产企业的生产性设备的折旧年限最短可为3年。
第三十九条 鼓励集成电路出口型企业通过GB/T19000-ISO9000系列质量保证体系认证。
第四十条 集成电路生产工艺研发及集成电路设计业,视同软件产业,适用软件产业有关政策。具体认定标准和办法由市经委负责制定。
第四十一条 集成电路产业从业人员的收入分配、人才政策,比照本意见第一部分软件产业政策的第十七条、十八条、十九条、二十条执行。
第三部分 附 则
第四十二条 凡在京设立的软件企业和集成电路企业,不分所有制性质,均可享受本意见规定的各项政策。
第四十三条 本意见自《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》颁布之日起实施。

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甘肃省预算执行情况审计监督实施办法

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令第19号


  《甘肃省预算执行情况审计监督实施办法》已经1996年3月25日省人民政府第28次常务会议审议通过,现予发布施行。

                           省长 张吾乐
                        一九九六年三月二十五日

          甘肃省预算执行情况审计监督实施办法



第一条 为了做好对省内各级预算执行和其他财政收支的审计监督工作,根据《中华人民共和国审计法》(以下简称审计法)和《中央预算执行情况审计监督暂行办法》的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 全省各级审计机关分别在省长、州长(专员)、市长、县(区)长和上一级审计机关的领导下,对本级预算执行情况进行审计监督,维护预算的法律严肃性,促进本级部门、单位及下级政府严格执行预算法,充分发挥财政预算在我省宏观调控中的作用,保障经济和社会的健康
发展。
第三条 对预算执行情况进行审计,应当有利于各级人民政府加强对本级财政收支的管理和接受本级人民代表大会常务委员会对预算执行和其他财政收支的监督;有利于促进各级财税部门和其他有关部门依法有效地行使预算管理职权;有利于实现全省预算执行情况审计监督工作的法制
化;有利于提高各级财政预算管理水平,更加有效合理地分配使用各项财政资金。
第四条 各级审计机关依法对本级预算执行情况,下级政府预算执行情况和决算,以及本级其他财政收支的真实、合法和效益,进行审计监督。
第五条 审计机关对预算执行情况审计监督的主要内容:
(一)财政部门按照人民代表大会批准的本级预算向本级各单位批复预算的情况,预算执行中调整情况和预算收支变化情况;
(二)各级财政、地方税务局等征收部门,依照法律、行政法规和国务院财税部门及省人民政府的有关规定,及时、足额征收应征的本级各项税收收入、企业上缴利润、专项收入和退库拨补企业计划亏损补贴等预算收入的情况;
(三)各级财政部门按照批准的年度预算和用款计划、预算级次和程序、用款单位的实际用款进度,拨付本级预算支出资金的情况,以及按实际需要融通和调度本级预算资金的情况;
(四)各级财政部门依照有关法律、行政法规和财政管理体制,拨付补助和还下级支出资金和办理结算情况;
(五)财政部门依照有关法律、行政法规及其他有关规定,管理本级国内外债务还本付息情况;
(六)各级财政、地方税务局等直接管理执行预算机关及有关银行、金库等参与组织执行预算部门,为完成收支预算采取有效措施的情况;
(七)本级各部门(含直属单位)执行年度支出预算和财政、财务制度,以及相关的经济建设和事业发展情况;财政资金使用的效益情况;有预算收入上缴任务的部门和单位预算收入上缴情况;
(八)地方金库按照国家有关规定,及时准确地办理本级预算收入的收纳和预算支出的拨付情况;
(九)省长、州长(专员)、市长、县(区)长授权审计的本级某些依照有关规定实行专项管理的财政收支情况。
第六条 审计机关对本级其他财政收支审计的主要内容:
(一)财政部门依照有关法律、行政法规和省人民政府、上级财政部门的有关规定,管理和使用本级预算外资金和财政有偿使用资金的情况;
(二)本级各部门(含直属单位)依照有关法律、行政法规和财政部门的规定,管理和使用预算外资金的情况。
第七条 为了做好本级预算执行情况审计监督工作,对下级政府预算执行和决算中,执行预算和税收法律、行政法规,分配使用上级财政补助地方支出资金和地方预算外资金管理使用情况等关系财政工作全局的问题,进行审计或者审计调查。
第八条 根据审计法有关审计工作报告制度的规定,省审计厅应当于每年三月底前,对上年度省财政厅、省地方税务局及省级各部门管理、组织省级预算执行情况和其他财政收支,进行就地审计,对预算执行中的特定事项,应当及时组织专项审计调查。各级审计部门每年在实施预算执
行情况审计中,对本级各部门的抽审面不低于30%。
省审计厅应当于每年四月底前向省人民政府提出对上一年度省级预算执行和其他财政收支的审计结果报告。并于每年省人大常委会审查批准上一年度省级财政决算草案前,根据省人民政府委托,提出对一年度省级预算执行和其他财政收支的审计工作报告。地、县审计机关也应当于每年
本级人大常委会审查批准本级上年度财政决算草案前,结束对本级预算执行情况和其他财政收支的就地审计工作,并按要求完成向本级人民政府提出的本级上年度财政预算执行和其他财政收支的审计结果报告,根据政府委托,向人大常委常委会提出对上一年度财政预算执行和其他财政收支
的审计工作报告。
第九条 省内各级财政、地税部门和本级其他部门,应当向本级审计机关报送以下资料:
(一)本级人民代表大会审查批准的本级预算和财政部门向本级各部门批复的预算,地方税务局的年度征收计划,本各部门向所属单位批复的预算或财政资金使用分配计划;
(二)各级财政部门、地方税务局有关收入计划完成情况月报、季报、决算和年报,以及预算外资金收支决算和财政有偿使用资金收支情况;
(三)综合性财税工作统计年报、情况简报,财政、预算、税务、财务和会计等规章制度;
(四)本级各部门汇总编制的本部门决算草案。
第十条 以各级财税部门和本级其他部门在组织本级预算执行和其他财政收支中,违反预算法或者其他国家规定的财政财务收支行为,各级审计机关在法定职权范围内,依照有关法律、行政法规的规定,出具审计意见或者作出审计决定,重大问题向本级人民政府提出处理建议。
第十一条 对各级财税及其他部门为贯彻国家有关法律、行政法规而制定、颁发的财政规章制度和办法,有同法律、行政法规相抵触或者其他不适当之处,应当纠正或完善的,审计机关可以提出 处理建议,报本级人民政府审查决定,重大问题由省审计厅转报省人民政府审查决定。
第十二条 违反审计法的规定,拒绝或者阻碍审计检查的,由审计机关责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,依法追究责任。
第十三条 本办法执行中的具体应用问题,由省审计厅负责解释。
第十四条 本办法自发布之日起施行。
执行情况审计中,对本级各部门的抽审面不低于30%。



1996年3月25日
【摘要】非法证据的排除规则是证据法中的一项重要规则,作为融大陆法与英美法为一体的意大利法,其证据法中的非法证据排除规则采用了强制排除模式,即强调法定排除原则,法官无自由裁决权。这项规则有利于防止在法制化进程中司法的武断和侵害人权,对我国证据立法有一定借鉴作用
  【关键词】非法证据;强制排除;程序违法;人权

  【正文】

  所谓非法证据排除规则主要指在刑事诉讼中以违反程序法规定所获取的证据(通常为非法搜查和扣压所获取的物证),不得予以采纳的规则。确立该规则的原因和价值主要在于保护公民不受非法搜查、扣压这一宪法权利。如果使用以非法手段获取的证据,无疑在鼓励警察的违法行为,纵容对公民隐私权、住宅和人身不可侵犯权等权利的侵犯。因此说,排除这部分证据可以在一定程度上抑制非法搜查、扣压行为,但同时,也可能带来放纵犯罪的危险。客观地说,非法证据排除规则在一定程度上可能会妨害案件事实真相的发现。这是因为,有许多非法取得的证据又往往具有一定的证明力。因此,如何看待非法证据问题反映的是一国法律所追求的目标和价值取向。

  一、意大利刑事诉讼法所遵循的非法证据的强制性排除模式

  随着刑事司法文明化、民主化的进一步发展,现代诉讼已不再将发现案件的真相作为刑事诉讼的唯一目的,保障被告人的基本人权,保护公民的基本权利和自由,已经成为刑事诉讼另一个不可忽视的目的。因此,如何看待和更好地协调刑事诉讼的两个目的,会直接关系到一国法制中是否适用非法证据排除规则以及如何适用的问题。有的国家侧重于强调人权保护的原则,通常以积极的态度肯定非法证据排除规则,多实行强制排除的模式,如意丈利、美国等。这种模式的特点是:法律明确规定以非法程序获取的证据作为一般性原则规定予以排除,同时又以例外的形式对不适用非法证据排除的情况加以严格地规定,法官对于非法证据的排除基本上要依据法律的规定。也有的国家更注重于发现案件的实质真实,即通常以消极的态度肯定非法证据排除规则或以积极的态度否定之,其中肯定者多采用自由裁量的方式,如英国。这种裁量排除模式的特点是:法律不规定对于非法取得的证据一律排除。对非法证据是否予以排除,交由法官决断。由法官斟酌个案的公平正义性来做出裁定,法律只是就裁量的标准范围做出规定。两种模式各具特色。强制性排除模式对于排除具有更大的明确性,能够保证统一适用法律,也就是说,不同的法官对相同或相似的案件能够做出一致的裁决。但是在强制排除的模式下,由于不具体考虑非法获取证据的实际情况,诸如非法搜查、扣压行为的严重程度,主观的故意和过失以及一些具体的证据的证明力情况等,只要是非法取得的证据就一律予以排除,法官完全没有裁量权,对于一些重大的案件会由于证据的非法取得而使案件无法得到审判。裁量排除模式相比较来说则更具有灵活性,法官可以自行决定是否采纳非法取得的证据,从而可以避免由于一刀切而产生出放纵犯罪的危险。当不排除非法所得的证据会严重损害程序的公正,严重侵犯关系人的合法权利时,法官可以决定排除这一证据。但是,在裁量式排除模式下,由于法律没有明确的细则指示法官如何行使裁量权,其结果可能导致法官裁量权的滥用。

  二、意大利刑事诉讼法中非法证据排除规则的具体适用

  排除规则是意大利证据法中的很重要的证明规则。在意大利刑事诉讼法典第三编第一章证据的一般规定第191条明确规定:“在违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用,同时可以在任何阶段和审级中指出上述证据的不可使用性。”接着在第二款又进一步对司法规则加以阐述:“违反了排除规则的行为,在程序的各个阶段及审级中均可构成提起上诉的理由。”典型的引起证据排除的禁止行为是一种程序禁止,称之为非法取得的证据。然而如果取证中没有违反程序禁止规则,而仅违反了实体法规定,刑事诉讼法191条补充指出:这种证据被称之为”以不适当方式”取得的证据,此类证据通常可以使用,并不会引起证据的本身无效。排除规则这种典型的使程度违法行为无效的方法,最主要的目的是用来限制法官在证据取舍评断中的自由度和保障被告人的相应人身权。证据的排除规则应该遵循绝对主义原则或称之为强制排除模式,即法律中明文规定的某类证据禁止采用应该是法官所必须遵守的规则,也就是排除规则必须是明确具体地限制排除对象。不排除应该是正常状态下的例外,当出现某类不明确的禁止行为时,或法律中没有明文指出的禁止行为,通常不得适用排除规则。换句话说,当某些行为法律未加明确限制为禁止行为,但实际上可由此推论出违反某项规定,通常法律不认为适用排除规则,比如:询问证人需就某一具体问题发问(第499条1款)。但如果一方当事人向证人询问前要求他就其所知事实全部加以陈述,那么,这种证人证言是可以使用的。此外,意大利证据法的排除规则还存在一类情况:排除不是因为采取了违反法律禁止的获证方法,而是仅仅因为证据的获得是在庭审前,从实质上来说,它不属于排除规则范畴,但事实上,法律规定了法官为审慎地做出决断只能使用庭审中获得的合法证据。按照这条规定,庭审前所做陈述的笔录是属于排除范围之列的。由此看来,庭审就像一个过滤筛,筛出那些未经庭审过程而取得的证据(除例外规定)。如果证据只是侦查阶段获得但未经庭审阶段合法取得,那么不能用做最后的判决,因为这些证据已经被庭审之筛排除在外了。

  关于非法证据排除规则,我国学者早在立法修改以前就已经提出了很多积极的建议。在立法修改的讨论中,有学者就曾提出我国应当确立非法证据排除规则,其具体设计是:“用非法方法获得的证据,不得作为定案的根据,但是行为严重危害国家安全、社会利益的案件除外。前款例外不适用于以刑讯逼供取得的嫌疑人、被告人供述。”[1]然而,令人遗憾的是,在1996年制定的刑事诉讼法中却仅仅规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”,而对于以这些非法方法收集的证据的效力,法律却没有做出明确规定,从而使非法证据排除规则没有真正地建立起来。司法实践中刑讯逼供屡屡发生,不能不说与立法技术的不周延有关。可以说立法技术在一定意义上对法律的实施具有着非常重要的制约和保障作用。一个好的立法规则可以使法律的实施者能够清晰明确地适用法律,反之,则会造成法律适用的混乱,从而无法表达出法律的精神和真意。我国刑事诉讼法一方面规定了严禁非法取证,另一方面对非法取得的证据却没有做出加以排除的规定。这样,“就存在法律规范不完整,缺乏违反诉讼程序的程序性后果的规定的问题。众所周知,作为法现象细胞的法律规范须具备三个要素(适用条件、行为模式、法律后果)方能对相应的社会关系做出有力度的调整。刑事诉讼的程序性法律后果,指违反诉讼程序的行为及其结果不被认可,或予以撤销、否定,或应予补充、修正的法律规定。规定这种程序性法律后果是维护新法设计的诉讼模式权威性的保障。新法虽然对进行刑事诉讼程序的行为设定了不少禁止性规范,但并不都具备完整的法律规范三要素,许多都缺乏否定性制裁后果;有的虽有制裁后果,却仅是实体的而非程序的。如第43条关于‘严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据’的规定,其后果在刑法中而未在刑事诉讼法中,即违法者要承担刑法分则规定的刑讯逼供罪的刑事责任,而这种用非法方法收集的证据的程序性后果—原则上不得采信却没有,或者说有意回避了。其结果必然是:程序的权威性、经过程序做出的决定的既定力会受到影响,同时又为恣意行为开了方便之门”[2]。可见,法律规定中缺乏对违法行为的制裁处理会使得法律的效力大大降低。这是因为“法律的效力体现在它的强制性及责任机制—违反法律将承担法律后果。刑事诉讼中法制原则的贯彻,也必须以违法制裁为后盾。例如,采用威逼、引导、利诱取得的供词和证言无效以及违法搜查逮捕获取的物证应予排除等等”[3]。对此我国的司法机关在司法过程中也深深地体会到这一点,因此,在后来的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条中规定,“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的被告人的供述应当排除。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”可以说这样就以司法解释的形式完善了刑事诉讼法第43条关于非法证据排除的规定。

  三、意大利非法证据排除规则对我国的立法启示

  (一)对于非法搜查、扣押取得的实物证据是否排除的问题

  无论是我国刑事诉讼法还是最高法院的司法解释都没有对以非法搜查、扣押取得的实物证据做出予以排除的规定。笔者认为,非法证据排除规则恰恰应该强调的就是对以非法搜查、扣压的方法所获取的证据应当予以排除。这是因为:第一,我国宪法第37条第3款规定,禁止非法搜查公民的身体;第39条规定,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。可以说,不受非法搜查是公民的基本权利和重要的宪法权利,如果对于侵犯公民宪法权利而获得的证据也予以采用的话,就等于对侵犯公民宪法权利行为的认同和放任,其结果不仅仅是侵害某个公民的隐私权,侵害公民的基本自由权,同时更是对宪法尊严的侵犯。因此说,对于以非法搜查、扣押取得的实物证据,必须加以排除,以维护宪法的权威和司法的公正。第二,我国随着庭审方式的转变和直接言词原则的确立,将会逐步抛弃书面审理的方式,也就是说法庭的审理和判决活动主要采用言词陈述的形式,一切审判活动包括法官对审判的指挥、对当事人和证人的询问、对证据的调查和对判决的宣告,检察官、自诉人的指控,被告人及其辩护人的防御,证人作证及鉴定人提供鉴定结论等都应采用口头陈述的形式。由于这种直接言词方法的采用可以一定程度上排除以非法手段获取的言词证据,然而对于以非法手段获得的实物证据却无能为力,无依据予以排除。因此,只有法律设计这样一道屏障,即采纳非法证据排除规则,尤其对于以非法行为取得的实物证据予以排除,才能从根本上杜绝非法取证现象,切实保障公民的合法权利。在意大利刑事诉讼法191条中明确强调:违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用。如果使用了该证据进行定案,则可以构成任何审级的上诉理由。由此看来,对于一切以非法形式,当然地包括以非法搜查、扣押形式获得的实物类证据,意大利是持绝对的排除态度的。总之,为了制止和预防警察的非法取证行为,保障宪法和刑事诉讼法中的有关规定得到切实的遵守,对以非法搜查、扣押方式取得的实物证据,应当坚决予以排除。

  (二)以秘密侦查手段所获得的证据是否加以排除的问题

  由于我国刑事诉讼法对秘密侦查手段没有进行明确规定,所以也就更谈不上对秘密侦查手段获得的证据的可采性的规定了。在司法实践中,公安机关和人民检察院的侦查人员在侦查过程中,经常使用秘密侦查手段收集犯罪证据,侦查中所得犯罪证据又被当然地用于法庭审判当中,可以说对于秘密侦查活动,没有明确的法律控制机制。在这样一种无任何法律程序控制情况下而大量地使用秘密侦查手段,势必更加严重地侵害公民的基本权利。这是因为秘密侦查手段往往是采用一定的技术手段进行的,往往是在公民毫不知情的情况下进行的,因此,这种状态下对权利侵犯的强度更深。比较来看,在意大利刑事诉讼法第266条中就规定,针对一些特定较重的犯罪,如依法应判处无期徒刑或五年以上有期徒刑的犯罪或涉及麻醉品和精神药物的犯罪以及武器爆炸物和走私的犯罪等,允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行现场窃听。该法第267条规定,公诉人要求负责初期侦查的法官决定进行第266条规定的活动。当存在重大犯罪嫌疑并且为进行侦查工作必须实行窃听时,采用附理由命令的形式给予批准。在紧急情况下,当确有理由认为可能会因延误而严重影响侦查工作时,公诉人以附理由命令的形式决定窃听,他应当立即将此决定通知法官,在任何情况下不能超过24小时。法官在做出上述决定后的48小时内决定是否予以认可。如果公诉人的决定在规定的期限内未获得认可,不得继续进行窃听,窃听获得的材料也不得加以使用。此外,还具体规定了窃听的方式、时间、以及具体的实施程序[4]。可见,在刑事诉讼法中对秘密侦查手段的种类、方法、令状的获得、令状的签发权限等做出明确规定,可以有效地防止警察任意采用秘密侦查手段侵犯公民的隐私权,同时对于以非法的秘密侦查方式获得的证据不得用于定案当中。

  (三)对于私方当事人以不正当方式获取的证据是否予以排除的问题

  我国刑事诉讼法对此没有做出规定。意大利对此问题的作法是:此类证据可以使用,即不适用于非法证据排除规则。如在意大利刑事诉讼法第191条中的补充规定指出的,如果取证中没有违反程序法规定,而是以不正当的方式或违反实体法方式获取的证据,通常此类证据可以使用。原因是,设立非法证据排除规则之价值基础在于限制国家的权力,即主要用以防止国家权力对公民的宪法权利构成侵犯。

  通过上述的比较研究,笔者认为在考虑非法证据排除规则时,应该强调三个方面的要素:第一,主体方面。在整个刑事诉讼过程中,证据的非法取得可能会贯穿于其中,既可能来自于控诉方,有时也可能来自于辩护方,双方以不合乎法律规范的方式所取得的证据,从广义上说似乎都应该为非法证据,但是在证据法领域,尤其是刑事证据法领域,非法证据排除规则更应当强调主体的特殊性,即主体应该限定在从事司法工作的国家工作人员,尤其是那些具有侦查权的司法人员,作此规定的目的旨在防止和限制司法行政权的恣意泛滥,进而侵害公民的基本权利。

  第二,法律适用方面。应当明确非法证据的尺度和标准,即何为非法,获取证据的行为违反了何种法律为非法的问题。我们主张非法证据应当强调是主体违反了程序法,程序法是一种权利的象征,是看得见的权利,违反程序法也就意味着侵犯和剥夺了公民的权利,同时程序法的违反又往往不像违反实体法那样能够直接受到法律的制裁,如果没有相应的法律限制违反程序法的行为,则这种行为会越演越烈,而形成一种司法专横,这为现代社会所不容。

  第三,后果设定方面。主体违反程序法规定进行收集证据的活动一定要受到惩罚,这是非法证据排除规则得以落实的根本。当前各类法系所普遍采用的最直接最有效的惩罚是规定以非法行为所获得的证据不得使用,应当予以排除,当然各国在对非法证据的排除程度上不尽相同。

  可见,非法证据排除规则是否在刑事诉讼法中确立以及确立的程度如何,是一个国家在立法过程中价值权衡的问题。一个国家是否确立非法证据排除规则,以及采取何种裁量方式,即在多大程度上排除非法取得的证据,与该国的刑事诉讼的目的所追求的价值观念有着密切的关系。有些国家由于过于追求发现案件的真实性,往往就会放任非法取证行为,也就是说只要是能够证明案件的真实的证据就予以采纳而不顾及证据的取得是否违法,在这样的理念支配下的结果就是,国家权力膨胀、公民则失去基本人权保障,它所带来的直接后果是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯宪法保障的公民基本权利为高昂的代价。相反,有些国家则在兼顾发现真实的情况下,更加侧重对公民权利的保护,进而强调对非法证据予以排除。虽然有时排除非法证据可能会在某个案件的调查上阻碍对犯罪的查明和惩治,但是,它所带来的是公民的一种基本人格尊严的保障和安宁稳定的社会秩序。因此,现代法制国家无不把非法排除规则作为一项重要的法律规则。




【作者简介】
孙维萍,上海交通大学法学院讲师。


【注释】
[1]陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证[M].北京:中国方正出版社,1995.
[2]张正德.刑事诉讼法价值评析[J].中国法学,1997,(4);86-93.
[3]龙宗智.现代刑事诉讼的基本原则[J].社会科学研究,1998,(4):40-17.